5. 행정행위의 하자·무효·취소
5.1. 하자의 의의
행정행위가 적법·유효하게 성립·발효하기 위한 요건(주체·내용·절차·형식)을 갖추지 못한 상태. 그 정도에 따라 무효(중대 + 명백)와 취소사유(그 외 위법)로 갈린다. 부당(단순 합리성 결여)은 행정심판 대상은 되지만 행정소송 대상은 아님.
5.2. 무효 vs 취소 — 중대명백설
| 구분 | 무효 | 취소 |
|---|---|---|
| 요건 | 중대 AND 명백 (모두 충족) | 위법하지만 무효 요건 미충족 (단순 위법) |
| 효력 | 처음부터 효력 X (원시무효) | 일단 유효 (취소 전까지 — 공정력) |
| 치유 | 치유 X (대판 다수) | 형식·절차하자에 한해 예외적 치유 |
| 제소기간 | 제한 X (행정소송법 §38) | 안 날 90일 / 있은 날 1년 (§20) |
| 선결문제 | 민·형사법원도 효력 부인 가능 | X (위법성 심사만 가능) |
| 공정력 | X | O |
| 입증책임 | 원고가 중대·명백 입증 | 피고(행정청)가 적법성 입증 |
하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.
- 중대성 — 위반된 법규의 목적·성질·기능, 침해의 정도가 본질적인지 판단.
- 명백성 — 일반인의 객관적 인식 기준에서 누구라도 알 수 있는 정도. 외관상 분명히 위법함이 드러나야 함.
- 두 요건은 병렬적 충족 — 어느 하나라도 결여되면 무효 X (단순 취소사유).
5.3. 하자의 유형 (4대 요건별)
| 구분 | 주요 하자 | 원칙적 효과 |
|---|---|---|
| 주체 | 권한 없는 자, 무자격자, 합의제 정족수 미달 | 중대·명백 시 무효 (예: 권한 외 행위) |
| 내용 | 법률·사실상 불능, 명확성 결여, 위법한 부관 | 중대 시 무효, 그 외 취소 |
| 절차 | 청문·의견청취 누락, 사전통지 누락, 이유제시 결여 | 원칙 취소사유 (다만 본질 절차 누락 시 무효) |
| 형식 | 문서주의 위반, 서명·날인 누락 | 원칙 취소사유 |
① 절차하자 — 원칙 취소사유
- 청문·의견청취 누락(행정절차법 §22 위반) — 원칙 취소사유(대판 다수). 단 본질적 절차의 전면 누락은 무효 가능.
- 이유제시(행정절차법 §23) 결여도 원칙 취소사유. 사후 추가는 한정된 경우만 인정.
5.4. 하자의 승계
선행 처분의 하자(불가쟁력 도과 후)가 후행 처분에 승계되어, 후행 처분을 다투면서 선행 처분의 위법을 주장할 수 있는지 — 빈출 핵심 쟁점.
① 판단 기준
| 관계 | 승계 | 예시 |
|---|---|---|
| 동일 법률효과 목적(결합) | O — 후행 다툴 때 선행 위법 주장 가능 | 대집행 절차 (계고 → 통지 → 실행 → 비용징수) |
| 별개 법률효과 목적(독립) | X 원칙 — 단순 위법 시 | 택지개발예정지구 지정 → 사업계획승인 → 수용재결 |
| 별개라도 예측가능성·수인가능성 결여 | O 예외 — 헌법상 재판받을 권리 보장 | 개별공시지가 → 양도소득세 부과 (대판 93누8542) |
② 핵심 판시 — 대판 1994.1.25. 93누8542
선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는, 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다.
③ 무효 선행처분의 후행 영향
- 선행처분이 당연무효이면 — 별개 효과라도 후행처분에 영향. 무효는 처음부터 효력이 없으므로.
- 중대명백설로 무효 인정되면 후행처분의 전제가 무너져 후행도 위법.
5.5. 하자의 치유
성립 당시 하자가 있었으나 사후에 그 원인을 보완하여 적법한 행위로 다루는 제도. 행정의 무용한 반복 회피 + 법적 안정성 보호 목적.
① 인정 범위
- 원칙 — 형식·절차하자에 한해 예외적 인정. 내용하자는 치유 X.
- 예: 이유제시 누락 → 사후 추완으로 치유 가능 (대판 다수).
- 치유는 당사자의 권익을 침해하지 않는 범위에서만.
② 무효는 치유 불가
- 중대·명백한 무효는 처음부터 효력이 없으므로 사후 치유 불가능 (다수설·판례).
- 치유는 취소사유가 있는 행정행위에만.
③ 치유의 시기·효과
- 시기 — 쟁송 제기 전까지(다수설·판례). 쟁송 제기 후의 추완은 치유 X.
- 효과 — 소급: 처음부터 적법한 행위였던 것과 같이 취급.
5.6. 하자의 전환
위법한 행정행위를 다른 적법한 행정행위로 전환하여 효력을 유지시키는 제도. 예: 무효인 광업권 설정행위를 토지점용허가로 전환. 통설·판례는 매우 제한적으로만 인정.
- 요건 — ① 두 행위가 요건·목적이 유사, ② 당사자에게 불이익 X, ③ 행정청의 의도가 합치.
- 치유 vs 전환 — 치유는 같은 행위의 적법화, 전환은 다른 행위로 변경.
- 대판 1995.7.11. 94누4615 전원합의체 (건설업영업정지처분무효확인) — 중대명백설 확립. 무효는 중대 AND 명백 모두 충족 시. 법규의 목적·의미·기능을 목적론적 고찰 + 구체적 사안의 특수성도 합리적 고찰.
- 대판 1994.1.25. 93누8542 (양도소득세부과처분취소) — 별개 법률효과 처분 사이라도 수인한도 초과 + 예측 불가능 시 예외적 하자승계 인정. 개별공시지가 → 양도소득세 부과.
- 대판 2008.8.21. 2007두13845 — 친일재산 국가귀속 사건. 별개 효과 사이의 예외적 하자승계 법리 재확인.
- 대판 2013.3.14. 2012두6964 — 위헌법률에 근거한 처분이 후행 행정행위(체납처분)와의 관계에서 별개 효과인 경우 — 예측·수인 불가능 시 승계 인정.
- 대판 1983.7.26. 82누420 — 하자의 치유는 쟁송 제기 전까지만 인정. 쟁송 제기 후의 보완은 치유 X.
- 대판 2017.7.11. 2016두35120 — 청문 누락 등 절차하자는 원칙 취소사유. 단 본질적 절차의 전면 누락은 무효 가능.
- ① "중대명백설은 중대성 또는 명백성 중 하나만 있으면 무효이다." → ❌ 둘 다 충족해야 무효 (대판 94누4615 전합).
- ② "무효확인소송에는 제소기간이 항상 적용된다." → ❌ 원칙 적용 X (행정소송법 §38 → §20 부준용). 단 행정심판 거치면 적용.
- ③ "절차하자는 모두 당연무효이다." → ❌ 원칙 취소사유. 본질적 절차 누락 시에만 무효.
- ④ "선·후행 처분이 별개 효과면 하자승계는 절대 X이다." → ❌ 예측 불가 + 수인한도 초과 시 예외적 승계 (대판 93누8542).
- ⑤ "선행처분이 무효라도 별개 효과면 후행에 영향 없다." → ❌ 당연무효는 별개 효과라도 후행에 영향(처음부터 효력 X).
- ⑥ "하자의 치유는 내용하자에도 인정된다." → ❌ 형식·절차하자에 한해 예외적 인정. 내용하자 치유 X.
- ⑦ "무효인 행정행위도 사후 치유로 적법하게 될 수 있다." → ❌ 무효는 처음부터 효력 X → 치유 불가능 (다수설·판례).
- ⑧ "하자의 치유는 쟁송 제기 후에도 가능하다." → ❌ 쟁송 제기 전까지만 (대판 82누420).
- ⑨ "취소사유 행정행위에서도 입증책임은 원고에게 있다." → ❌ 처분의 적법성은 피고(행정청)가 입증. 무효는 원고가 중대·명백 입증.
- ⑩ "하자의 전환은 치유와 같은 개념이다." → ❌ 치유는 같은 행위의 적법화, 전환은 다른 적법한 행위로 변경.
- 대법원 종합법률정보 — 94누4615(전합), 93누8542, 2007두13845, 2012두6964, 82누420, 2016두35120
- 행정소송법 §38(준용규정), §20(제소기간)