1. 행정행위의 종류·효력·인허가의제
1.1. 행정행위의 본질
① 개념과 5요소
행정행위란 행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적·단독적·외부적 공법행위(강학상 개념). 행정의 가장 핵심적인 행위형식이며 항고소송의 대상이 되는 처분 개념과 깊이 결합된다.
- ① 행정청: 국가·지방자치단체의 권한 있는 기관. 권한을 위탁받은 사인은 공무수탁사인.
- ② 구체적 사실에 관한 법집행: 일반·추상적 규율(법규명령·행정규칙)과 구별.
- ③ 권력적·단독적: 행정청이 일방적으로 결정 — 공법상 계약(쌍방)과 구별.
- ④ 외부적 효과: 행정 내부 효력만 갖는 행정규칙·내부지시는 제외.
- ⑤ 공법행위: 사법(私法) 영역에서의 행정작용은 제외.
② 행정행위와 처분의 관계
행정기본법 §2 4호 "처분"이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
행정소송법 §2①1 동일 정의.
- 강학상 행정행위 ⊂ 실정법상 처분 — 처분이 더 넓다. 행정행위 + 거부처분 + 권력적 사실행위 + 일반처분(예: 도로통행금지) 등 포함하는 쟁송법상 개념.
- "이에 준하는 행정작용"의 외연은 판례가 점진적으로 확대해 옴 (예: 일반처분, 행정계획결정 일부).
③ 다른 행정작용과의 구별
| 구분 | 특질 | 법적 효과 | 쟁송 대상 |
|---|---|---|---|
| 행정행위 | 구체적·개별적 규율 | 권리·의무 변동 | 취소소송 가능 |
| 법규명령 | 일반적·추상적 규율 | 법규성 有 | 원칙 X (집행행위 매개 시 한정 가능) |
| 행정규칙 | 일반적·추상적, 내부효 | 법규성 無 | 원칙 X (재량준칙의 자기구속 시 예외) |
| 사실행위 | 법적 효과 X, 사실상 효과 | 권리변동 X | 권력적 사실행위는 가능 |
| 공법상 계약 | 대등한 합의 | 합의에 의한 효과 | 당사자소송 |
1.2. 행정행위의 분류
① 법률행위적 행정행위 / 준법률행위적 행정행위
전통적 분류. 효과의사 표시 여부가 기준. 효과의사를 표시하면 법률행위적, 표시 없이 일정한 정신작용에 법이 효과를 부여하면 준법률행위적.
| 대분류 | 중분류 | 의미 | 예시 |
|---|---|---|---|
| 법률행위적 (명령적) | 하명 | 작위·부작위·수인·급부 의무 부과 | 조세부과, 영업정지명령, 철거명령 |
| 허가 | 일반적 금지의 해제 (자연적 자유 회복) | 운전면허, 영업허가, 건축허가 | |
| 면제 | 법령상 의무의 해제 | 병역면제, 납세면제 | |
| 법률행위적 (형성적) | 특허 | 새로운 권리·법률관계 설정 (설권행위) | 광업권 설정, 공유수면 매립면허, 도로점용허가, 귀화허가 |
| 인가 | 제3자 행위의 효력 보충 (보충적 행위) | 토지거래허가, 학교법인 임원취임 승인, 사업양도 인가 | |
| 대리 | 행정청이 사인을 갈음하여 행하는 행위 | 감독청의 임원 임명, 토지수용재결 | |
| 준법률행위적 | 확인 | 특정 사실·법률관계의 존부·정부 판단·선언 | 당선인 결정, 발명특허, 국가시험 합격자 결정, 도로구역 결정 |
| 공증 | 특정 사실·법률관계의 존재 공적 증명 | 등기·등록, 합격증 교부, 영수증 교부, 여권 발급 | |
| 통지 | 특정 사실·의사를 알리는 행위 | 대집행 계고, 납세 독촉 | |
| 수리 | 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들임 | 혼인신고 수리, 사직서 수리 |
② 기속행위 vs 재량행위
- 기속행위: 법령이 요건과 효과를 일의적으로 정해 행정청에 판단여지가 없는 행위. 요건 충족 시 반드시 발급.
- 재량행위: 법령이 효과 선택의 자유를 부여한 행위. 결정재량(할 것인가) + 선택재량(어떻게 할 것인가).
- 구분 기준 — 판례는 법령의 문언·취지·목적·당해 행위의 성질을 종합 고려해 개별·구체적으로 판단.
| 구분 | 기속행위 | 재량행위 |
|---|---|---|
| 판단여지 | X | O |
| 사법심사 | 법원이 결론 직접 도출 | 일탈·남용 여부만 심사 |
| 부관 부착 | 원칙 X (법령 근거 시 가능) | 원칙 O |
| 예시 | 조세부과·기속허가 | 귀화허가·도시계획결정 |
③ 재량의 일탈·남용 (행정소송법 §27)
| 구분 | 의미 | 유형 |
|---|---|---|
| 재량의 일탈 | 재량의 외부적 한계 위반 | 법령 위반, 사실오인 |
| 재량의 남용 | 재량의 내부적 한계 위반 | 비례·평등 원칙 위반, 목적 위반, 동기 부정 |
| 재량의 부당 | 합리성 결여 (위법 X) | 행정심판 대상 ○ / 행정소송 X |
④ 수익적·침익적·복효적
| 구분 | 대상 | 예시 | 실무 함의 |
|---|---|---|---|
| 수익적 | 권리·이익 부여 | 허가·특허·인가·면제 | 직권취소·철회 시 신뢰보호 강하게 작동 |
| 침익적 | 의무 부과·권리 박탈 | 하명·과징금·면허취소 | 행정절차법 사전통지·이유제시 강함 (§21·§22) |
| 복효적 (제3자효) | 한 행위에 수익+침익 동시 | 경업자 허가, 공장설립 허가 | 제3자(인근주민·경업자)의 원고적격이 핵심 쟁점 |
복효적 행정행위에서 제3자의 원고적격은 법률상 보호되는 이익이 있을 때만 인정. 단순한 사실상 이익·반사적 이익으로는 X.
⑤ 그 밖의 분류
| 분류 기준 | 유형 | 핵심 |
|---|---|---|
| 상대방 협력 | 일방적 | 상대방 의사 무관 (조세·영업정지) |
| 쌍방적(동의 요) | 신청 또는 동의 필요 (허가·인가·특허) | |
| 대상 성질 | 대인적 | 운전면허 — 일신전속, 양도 불가 |
| 대물적 | 건축허가·자동차검사 — 물건 기준, 양도 가능 | |
| 혼합적 | 총포 소지허가 — 인적+물적 모두 충족 필요 |
1.3. 행정행위의 효력
① 6대 효력 개관
| 효력 | 의미 | 대상 |
|---|---|---|
| 공정력 | 위법해도 취소 전까지 일단 유효 | 상대방·이해관계인 |
| 구성요건적 효력 | 다른 국가기관이 그 존재·내용에 구속 | 다른 행정청·법원 |
| 불가쟁력(형식적 존속력) | 제소기간 도과 후 더 이상 다툴 수 없음 | 상대방·이해관계인 |
| 불가변력(실질적 존속력) | 행정청 스스로도 직권취소·변경 못함 | 처분청 자신 |
| 자력집행력 | 법원 판결 없이 직접 강제 | 의무 불이행자 |
| 제재력 | 의무 위반 시 처벌·과태료 | 의무 위반자 |
② 공정력
- 공정력: 행정행위에 위법한 하자가 있더라도 권한 있는 기관(처분청·행정심판위원회·법원)에 의해 취소되기 전까지 일단 유효한 것으로 통용되는 힘.
- 근거 — 명문 규정 X. 행정의 안정성·실효성 확보를 위한 정책적 산물(통설).
행정기본법 §15 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. → 공정력의 명문화로 평가.
- 적용 범위: 취소할 수 있는(단순 위법) 행정행위에만 인정. 무효는 처음부터 효력 X → 공정력 X.
- 사실행위·법규명령·사법행위에는 인정되지 않음.
③ 선결문제 (공정력의 한계)
선결문제: 어떤 소송에서 본안 심리의 전제로 행정행위의 위법·무효 여부 판단이 필요한 경우의 처리.
| 법원 | 처분이 | 위법성 심사 가능? | 효력 부인 가능? |
|---|---|---|---|
| 민사법원 | 무효 | O | O (효력 부인 후 본안 판단) |
| 취소사유 | O (위법성 심사만) | X (효력 부인 불가 — 공정력) | |
| 형사법원 | 무효 | O | O |
| 취소사유 | O | X |
④ 구성요건적 효력 / 불가쟁력 / 불가변력
- 구성요건적 효력: 행정행위가 유효하게 존재하는 한 다른 국가기관(처분청 외 다른 행정청·법원)은 그 존재·내용을 존중·구속됨. 다른 기관 판단의 구성요건이 됨.
- 공정력 vs 구성요건적 효력 — 인적 범위가 다름이 다수설(이원설). 일원설은 양자를 같은 효력으로 봄.
- 불가쟁력: 제소기간 도과 또는 쟁송 모두 거친 경우, 상대방·이해관계인이 더 이상 다투지 못함.
- 불가변력: 행정청 스스로도 직권취소·변경 못함. 모든 행정행위에 인정 X. 준사법적 행정행위(행정심판 재결, 토지수용재결, 합격자 결정 등)에 한정.
| 구분 | 불가쟁력 | 불가변력 |
|---|---|---|
| 대상 | 상대방·제3자 | 처분청 자신 |
| 발생 사유 | 제소기간 도과 | 준사법적 성격 |
| 적용 범위 | 모든 단순위법 행정행위 | 일부 행정행위만 |
| 효력 방향 | 대외적 | 대내적 |
행정심판법 §27 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 180일 (둘 중 먼저 도래).
행정소송법 §20 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년. 정당한 사유 시 1년 경과해도 가능.
※ 무효인 행정행위는 불가쟁력 X — 무효확인소송에는 제소기간 제한 없음.
⑤ 자력집행력·제재력
- 자력집행력: 의무 부과 행정행위가 이행되지 않을 때 행정청이 법원 판결 없이 직접 강제. 별도 법적 근거(행정대집행법, 국세징수법 등) 필요.
- 제재력: 의무 위반에 대해 행정형벌(징역·벌금) 또는 행정질서벌(과태료). 죄형법정주의·과태료법정주의 적용.
- 두 효력 모두 개별 법률의 근거 필요 — 행정행위 자체에서 도출 X.
1.4. 효력발생요건 (성립 vs 효력)
행정행위는 성립한 것만으로는 효력이 없다. 통지(송달)되어야 효력이 발생한다.
| 구분 | 요건 |
|---|---|
| 주체 | 정당한 권한을 가진 행정청 |
| 내용 | 법률·사실의 적합성 (가능·확정·명확) |
| 절차 | 사전통지·의견청취·이유제시 (행정절차법) |
| 형식 | 원칙 문서주의 (행정절차법 §24) |
| 효력발생 | 송달(도달)이 별도 필요 (성립 ≠ 효력) |
§15① 도달주의: 송달은 송달받을 자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.
§15② 정보통신망 전자문서 송달은 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때 도달된 것으로 본다.
§15③ 공시송달은 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 공고일부터 14일이 지난 때 효력 발생.
1.5. 인허가의제 (행정기본법 §24~§26)
인허가의제: 하나의 인허가(주된 인허가)를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 다른 인허가(관련 인허가)를 받은 것으로 보는 제도. 창구 일원화·민원 부담 경감을 위한 행정 효율 장치. 행정기본법 §24~§26 일반조항 신설(2023.3.24. 시행) 전에는 개별 법률(주택법·국토계획법 등)에 산재.
① 법적 성질 — 절차집중설(통설·판례)
- 절차집중설: 의제는 절차의 간소화일 뿐, 관련 인허가의 실체적 요건까지 면제하는 것은 아니다 (다수설·판례).
- 실체집중설(소수설): 절차+실체 모두 의제. 통설 아님.
- 판례 — 주된 인허가 행정청은 관련 인허가의 실체적 요건도 심사해야 한다.
② 절차 — 행정기본법 §24
§24① "인허가의제"란 주된 인허가를 받으면 법률로 정하는 바에 따라 그와 관련된 여러 인허가(관련 인허가)를 받은 것으로 보는 것을 말한다.
§24② 인허가의제를 받으려면 주된 인허가 신청 시 관련 인허가에 필요한 서류를 함께 제출해야 한다(불가피 시 별도 정한 기한까지).
§24③ 주된 인허가 행정청은 인허가를 하기 전에 관련 인허가 행정청과 미리 협의해야 한다.
§24④ 관련 인허가 행정청은 협의 요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출해야 한다.
§24⑤ 기간 내 의견 미제출 시 협의가 된 것으로 간주 가능 (단서 절차 별도).
③ 효과 — 행정기본법 §25
§25① 협의가 된 사항에 대해서는 주된 인허가를 받았을 때 관련 인허가를 받은 것으로 본다.
§25② 의제 효과는 주된 인허가의 해당 법률에 규정된 관련 인허가에 한정된다.
※ 부분의제 인정: 협의된 부분만 의제. 협의되지 않은 부분은 별도 인허가 절차 필요.
④ 사후관리 — 행정기본법 §26
§26① 관련 인허가 행정청은 관련 인허가를 직접 한 것으로 보아 관계 법령에 따른 관리·감독·집행 등 필요한 조치를 한다.
§26② 주된 인허가 변경 시 §24·§25 및 ①을 준용.
§26③ 세부 사항은 대통령령으로 정함.
※ 9급 빈출 함정: 사후관리는 주된 인허가 행정청이 일괄하지 않는다 — 각 권한 행정청 분리 관리.
- 대판 2017.9.12. 2017두45131 (주택건설사업계획승인) — 의제된 지구단위계획 결정의 공시방법 하자가 있더라도 그로써 의제 효과가 발생하지 않을 여지가 있을 뿐, 주된 인허가(사업계획승인) 자체의 위법사유는 되지 않는다. 의제된 인허가의 하자가 주된 인허가의 하자로 전이되지 않는다.
- 대판 2018.11.29. 2016두38792 (의제된 인허가의 처분성) — 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로 그 자체가 항고소송의 대상. 의제된 인허가의 위법을 다투려는 자는 주된 인허가가 아니라 의제된 인허가 자체의 취소를 구해야 한다. 부분 인허가의제 + 별개 항고소송 대상성 + 독자적 취소·철회 가능을 정립.
- 대판 2019.7.4. 2018두49079 (건축신고 수리거부) — 건축법상 건축신고로 국토계획법상 개발행위허가가 의제되는 경우, 의제되는 개발행위허가가 국토계획법령상 기준을 갖추지 못했다면 행정청은 그 신고 수리를 거부할 수 있다. 절차집중설 + 실체적 요건 심사 의무를 확인.
- ① "행정행위는 성립과 동시에 효력이 발생한다." → ❌ 통지(송달)되어야 효력 발생 (행정절차법 §15).
- ② "인가는 새로운 권리를 설정하는 형성적 행위이다." → ❌ 인가는 제3자 행위의 효력 보충(보충행위). 새 권리 설정은 특허.
- ③ "확인·공증·통지·수리는 효과의사를 표시하는 법률행위적 행정행위이다." → ❌ 준법률행위적(효과의사 X).
- ④ "허가는 일률적으로 기속행위이다." → ❌ 다수설은 기속행위 또는 기속재량. 개별 법령에 따라 재량으로 보는 경우도 있다.
- ⑤ "기속행위는 법원이 행정청의 판단을 존중한다." → ❌ 기속행위는 법원이 결론을 직접 도출. 재량행위만 일탈·남용 심사.
- ⑥ "공정력은 무효인 행정행위에도 인정된다." → ❌ 취소할 수 있는 행정행위에만 인정.
- ⑦ "민사법원은 행정행위의 위법성 자체도 판단하지 못한다." → ❌ 위법성 심사(선결문제)는 가능, 효력 부인이 X일 뿐. 무효는 효력 부인도 가능.
- ⑧ "불가쟁력이 발생하면 행정청도 직권취소를 할 수 없다." → ❌ 불가쟁력은 상대방을 구속하는 효력. 행정청 직권취소·철회는 가능.
- ⑨ "모든 행정행위에 불가변력이 인정된다." → ❌ 준사법적 행정행위(행정심판 재결·토지수용재결 등)에 한정.
- ⑩ "취소소송 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 1년이다." → ❌ 90일(안 날) 또는 1년(있은 날) 중 먼저 도래.
- ⑪ "인허가의제는 절차뿐 아니라 실체적 요건도 면제한다." → ❌ 절차집중설(통설·판례): 절차만 간소화, 실체적 요건은 별도 심사.
- ⑫ "협의되지 않은 관련 인허가도 의제된다." → ❌ 협의된 사항에 한해 의제 (행정기본법 §25①).
- ⑬ "의제된 인허가의 하자가 곧 주된 인허가의 위법사유가 된다." → ❌ 주된 인허가의 위법사유 X (대판 2017두45131).
- ⑭ "의제된 인허가의 위법을 다투려면 주된 인허가의 취소소송을 제기해야 한다." → ❌ 의제된 인허가 자체가 항고소송의 대상 (대판 2016두38792).
- ⑮ "의제된 인허가의 사후관리는 주된 인허가 행정청이 일괄한다." → ❌ 관련 인허가 행정청이 직접 (행정기본법 §26①).
- ⑯ "관련 인허가 협의 회신 기간은 30일이다." → ❌ 20일 (행정기본법 §24④).
- 국가법령정보센터 [law.go.kr] — 행정기본법 §15·§24~§26 (2023.3.24. 시행)
- 국가법령정보센터 — 행정절차법 §15 (송달의 효력 발생)
- 국가법령정보센터 — 행정심판법 §27 / 행정소송법 §20·§27
- 대법원 종합법률정보 [glaw.scourt.go.kr] — 2017두45131, 2016두38792, 2018두49079