24. 행정지도
TOPIC 244회 / 10년
24.1. 행정지도의 의의·법적 성질
📖 행정절차법 §2 3호 행정지도의 정의
"행정지도"란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용을 말한다.
- 법적 성질: 비권력적 사실행위 — 법적 구속력 X. 상대방의 임의 협조에 기초.
- 활용 — 법률 근거 없이도 시행 편리, 융통성, 설득·대화로 마찰 최소화. 한국·일본 행정에서 광범 활용.
- 위험 — 상대방의 임의성 확보가 형식적이면 사실상 강제력 발생, 법치행정 형해화 우려.
24.2. 행정지도의 원칙 — §48
📖 행정절차법 §48 행정지도의 원칙
§48① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.
§48② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.
- 비례성 — 목적 달성에 필요한 최소한도(§48①).
- 임의성 — 부당한 강요 금지(§48①).
- 불이익조치 금지(§48②) — 따르지 않았다는 이유로 불이익 X.
- 법치행정 원리 — 법령유보 X(원칙 비권력적). 다만 침익적 효과 시 법령 근거 필요.
24.3. 방식·절차 — §49·§50·§51
| 조문 | 내용 |
|---|---|
| §49 방식 | 상대방에게 행정지도의 취지·내용·신분을 밝힐 의무. 구두로 가능하지만 상대방이 서면 교부 요구 시 직무에 특별한 지장이 없는 한 서면 교부 의무. |
| §50 의견제출 | 상대방은 행정지도의 방식·내용 등에 관해 행정기관에 의견제출 가능. |
| §51 다수인 대상 | 같은 행정목적을 위해 다수인에게 행정지도 시 — 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용을 공표해야. |
24.4. 행정지도의 처분성·헌법소원
| 구제 수단 | 대상성 | 비고 |
|---|---|---|
| 항고소송(처분성) | 원칙 X | 비권력적 사실행위 — 법률상 지위에 직접 영향 X |
| 헌법소원 | 원칙 X / 권력적·구속적 성격 강하면 O | "규제적·구속적 성격"이 강하면 공권력 행사 → 헌법소원 가능 (헌재) |
| 국가배상 | 위법한 행정지도 + 손해 시 O | 국가배상법 §2 — 단 인과관계·손해 입증 필요(대판 2006다18228) |
① 권력적·구속적 행정지도 — 예외적 처분성
- 외관은 행정지도이지만 실질이 권력적·강제적(불이행 시 불이익 시사)인 경우 — 헌법재판소는 헌법소원 대상으로 인정.
- 대법원 판례 — 항고소송 대상으로는 원칙 처분성 X. 다만 사실상 강제력이 인정되는 경우 해석상 처분성 인정 가능성.
24.5. 행정지도와 다른 행위의 구별
| 구분 | 행정지도 | 행정처분 | 공법상 계약 |
|---|---|---|---|
| 법적 구속력 | X (임의 협조) | O | 당사자 합의에 따라 O |
| 관계 양상 | 지도·권고·조언 | 일방·우월 | 대등 합의 |
| 처분성 | X (원칙) | O | X |
| 강제 수단 | 없음 — 따르지 않아도 불이익 X | 강제집행·제재 | 이행 청구(당사자소송) |
⚖️ 핵심 판례·결정
- 대판 2008.9.25. 2006다18228 — 위법한 행정지도로 손해 발생 시 — 인과관계·손해 입증 시 국가배상법 §2 적용 가능.
- 대판 1980.10.27. 80누395 — 행정지도는 비권력적 사실행위 → 항고소송 대상 X(원칙).
- 헌재 2003.6.26. 2002헌마337 — 행정지도가 규제적·구속적 성격을 강하게 가지면 헌법소원 대상이 되는 공권력 행사.
- 헌재 2023.3.23. 2019헌마1399 — 행정지도와 헌법소원의 관계 재확인 — 형식이 행정지도라도 실질적 강제 시 헌법소원 가능.
⚠️ 자주 틀리는 함정
- ① "행정지도는 항고소송의 대상이다." → ❌ 비권력적 사실행위 — 처분성 X(원칙).
- ② "행정지도에 따르지 않으면 불이익을 받을 수 있다." → ❌ 불이익 조치 금지(§48②).
- ③ "행정지도는 반드시 서면으로 해야 한다." → ❌ 구두 가능. 단 상대방 요구 시 서면 교부 의무(§49②).
- ④ "행정지도는 어떠한 경우에도 헌법소원 대상이 아니다." → ❌ 권력적·구속적 성격 강하면 헌법소원 가능.
- ⑤ "위법한 행정지도로 인한 손해는 국가배상 청구 불가능." → ❌ 위법성·인과관계·손해 입증 시 국가배상.
- ⑥ "행정지도는 모든 경우 법률 근거가 필요하다." → ❌ 비권력적·임의적 → 법령 근거 X도 가능(원칙). 다만 침익적 효과 시 근거 필요.
- ⑦ "행정지도의 상대방은 의견제출권이 없다." → ❌ §50 의견제출 가능.
- ⑧ "다수인 대상 행정지도는 공표 의무가 없다." → ❌ 특별한 사정 없으면 공표(§51).
📌 대표 출제 (10회 중)
2019-11 (행정지도) · 2017-2 (절차) · 매년 1회 정도. 비권력성 / 처분성 X / §48~§51 원칙·방식·의견제출 / 위법 시 국가배상이 핵심.
출처:
- 국가법령정보센터 — 행정절차법 §2 3호·§48·§49·§50·§51
- 대법원·헌법재판소 — 2006다18228, 80누395, 2002헌마337, 2019헌마1399