10. 행정행위의 부관
TOPIC 1022회 / 10년
10.1. 부관의 의의
부관이란 행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위해 주된 행정행위에 부가되는 종된 의사표시. 행정청이 처분의 탄력성을 확보하고 공익과 사익의 조화를 이루는 수단. 2021년 행정기본법 §17 신설로 일반조항 마련.
10.2. 부관의 종류 (5종)
| 종류 | 의미 | 예시 |
|---|---|---|
| 조건 | 효력의 발생·소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존 | 정지조건(시설 완공 시 영업 개시) / 해제조건(법령 위반 시 효력 상실) |
| 기한 | 효력의 발생·소멸을 장래의 확실한 사실에 의존 | 시기(2026.7.1. 부터) / 종기(2030.6.30. 까지) |
| 부담 | 주된 행정행위에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인 의무를 부과 | 도로점용허가 시 점용료 납부, 건축허가 시 도로 기부채납 |
| 철회권 유보 | 장래 일정 사유 발생 시 철회할 권리를 미리 유보 | "중대한 위반 시 영업허가를 철회한다" |
| 법률효과의 일부배제 | 본래의 법률효과 중 일부를 배제 | 택시면허 시 영업구역 제한, 토요일·일요일 영업 제한 |
① 부담 vs 조건 — 빈출 비교
| 구분 | 부담 | 조건(정지·해제) |
|---|---|---|
| 본체 효력 | 처음부터 완전히 발생 | 조건 성취 시 발생/소멸 (불확실) |
| 독립성 | 독립된 의무 부과 (별개 처분 성격) | 본체와 일체 |
| 불이행 시 | 본체 효력에 영향 X (단 철회 가능) | 해제조건 성취 시 본체 효력 소멸 |
| 독립 항고소송 | O (대판 91누1264) | X (본체와 함께 다툼) |
10.3. 부관의 가능성 — 행정기본법 §17
📖 행정기본법 §17 부관
§17① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건·기한·부담·철회권의 유보 등)을 붙일 수 있다.
§17② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
§17③ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합해야 한다 — 1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것, 2. 해당 처분과 실질적 관련이 있을 것, 3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 범위일 것.
§17④ 행정청은 처분을 한 후에도 일정한 경우 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다 — 1. 법률에 근거가 있는 경우, 2. 당사자의 동의가 있는 경우, 3. 사정변경으로 부관을 새로 붙이거나 변경하지 않으면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우.
① 재량행위 vs 기속행위
| 구분 | 부관 가능성 | 근거 |
|---|---|---|
| 재량행위(수익적 포함) | O — 법률 근거 없어도 가능 | 판례·행정기본법 §17① |
| 기속행위 | X 원칙 — 법률 근거 있을 때만 예외 가능 | 행정기본법 §17② / 부관 무효 (대판 다수) |
| 준법률행위적 행정행위 | X 원칙 — 효과의사 X로 부관 적합 X | 통설 |
10.4. 부관의 한계 (§17③)
- 법률유보·법률우위 — 법령에 위반되지 않을 것.
- 처분의 목적에 위배되지 아니할 것(§17③1).
- 실질적 관련성(§17③2) — 해당 처분과 실질적 관련 없는 의무 부과는 위법(부당결부금지).
- 비례·필요 최소한(§17③3) — 목적 달성에 필요한 최소 범위.
- 비례·평등 원칙 — 부당결부 / 차별 금지.
- 본체 행정행위의 본질에 반하지 않을 것.
10.5. 사후부관 — §17④
- 처분 후 부관을 새로 붙이거나 변경하는 것 = 사후부관. 신뢰보호와 충돌하므로 엄격 제한.
- 허용 사유 — ① 법률 근거, ② 당사자 동의, ③ 사정변경으로 처분 목적 달성 불가능 시 (§17④, 대판 1997.5.30. 97누2627 등).
- 철회권 유보가 있는 경우 — 사후부관 비교적 자유롭게 가능.
10.6. 부관의 쟁송 — 부담만 독립 가능
- 부담 — 본체와 별개의 독립된 행정행위(하명) 성격. 부담만 따로 떼어 취소소송 가능 (대판 1992.1.21. 91누1264).
- 그 외 부관(조건·기한·철회권 유보·법률효과 일부배제) — 본체와 일체. 부관만의 취소 X. 본체 + 부관을 함께 다투면서 부관의 위법을 주장(부진정 일부취소소송 또는 본체 전부 취소소송).
- 부담의 위법으로 본체 행정행위까지 위법한 경우 — 본체 + 부담 모두 취소 가능.
⚖️ 핵심 판례
- 대판 1992.1.21. 91누1264 (수토대금부과처분취소) — 부담은 그 자체가 행정행위이므로 독립하여 항고소송의 대상이 된다. 다른 부관과 차별화되는 핵심 판시.
- 대판 1997.5.30. 97누2627 — 사후부관은 법률 근거·당사자 동의·사정변경 등 예외 사유에 한해 인정. 사후부관의 일반 허용 X.
- 대판 1995.6.13. 94다56883 — 기속행위에 붙은 부관은 무효. 다만 본체 행정행위가 영향받는지는 별개 판단.
- 대판 2009.6.25. 2006다18174 — 부담의 위법은 독립 쟁송 대상. 본체와 별개로 다툼 가능.
- 대판 2007.5.31. 2005두1893 — 부관이 위법한 경우 본체에 영향 — 부관이 본체와 분리될 수 없는 본질적 부분이면 본체도 위법.
- 대판 1997.3.11. 96다49650 — 부담 이행으로 인한 사법(私法)상 효과 발생 — 부담에 따라 한 사법행위(예: 토지 기부채납 계약)는 부담이 무효라도 사법상 효과는 별개.
⚠️ 자주 틀리는 함정
- ① "기속행위에는 절대 부관을 붙일 수 없다." → ❌ 법률 근거 시 가능(§17②).
- ② "재량행위에 붙인 부관은 법률 근거가 없으면 위법이다." → ❌ 재량행위는 법률 근거 없이도 부관 가능(§17① + 판례).
- ③ "모든 부관은 독립하여 항고소송으로 다툴 수 있다." → ❌ 부담만 독립 쟁송 가능 (대판 91누1264).
- ④ "부담은 본체 행정행위와 일체이다." → ❌ 독립된 행정행위(하명) 성격.
- ⑤ "부담의 불이행은 본체 행정행위 효력을 자동 소멸시킨다." → ❌ 본체 효력에 영향 X — 다만 철회 사유가 될 수 있음.
- ⑥ "사후부관은 처분 후 어떤 경우에도 가능하다." → ❌ 법률 근거·당사자 동의·사정변경 시에만 (§17④).
- ⑦ "부관의 한계는 법률우위만 적용된다." → ❌ 비례·평등·부당결부금지·실질적 관련성 모두 적용 (§17③).
- ⑧ "준법률행위적 행정행위에도 부관 가능." → ❌ 원칙 X (효과의사 X 성격상 부적합).
- ⑨ "조건과 부담은 같은 효과를 발생시킨다." → ❌ 본체 효력 발생 시점·독립성·쟁송 대상 모두 다름.
- ⑩ "철회권 유보가 있으면 자유롭게 사후부관 가능하다." → △ 비교적 자유롭지만 비례·신뢰보호 원칙은 여전히 적용.
📌 대표 출제 (10회 중)
2025-5 (부관의 종류) · 2024-16 (부담의 쟁송) · 2023-3 (부관 가능성) · 2022 (사후부관) · 2021 (재량 vs 기속) · 2020 (부관 한계). 거의 매년. 부관 종류 / 부담의 독립 쟁송성 / 사후부관 / 한계가 핵심.
출처:
- 국가법령정보센터 — 행정기본법 §17 (부관)
- 대법원 종합법률정보 — 91누1264, 97누2627, 94다56883, 2006다18174, 2005두1893, 96다49650