9급 국가직 형법총론 자동 단권화

정범 vs 공범 구별

• 정범: 직접·간접·공동으로 범죄 실행 — 처벌 정범 형으로
• 공범 (협의): 교사범·종범 — 정범의 실행 행위에 가공

공동정범 (§30)

• 요건: ① 2인 이상 ② 공동 가공의 의사 (공동의사) ③ 공동 실행행위
• 학설: 범죄공동설(통설·구판례) vs 행위공동설(현 판례) — 본질 행위 공동
• 공모공동정범: 공모만 참여, 실행 X — 판례 인정 (지능범·조직범죄)
• 승계적 공동정범: 실행 도중 가담 — 가담 후 부분만 책임
• 합동범 (§331·§334·§146): 시간·장소 동일 + 공모 (특수절도·강도·도주) — 공동정범보다 무거운 처벌

간접정범 (§34)

• "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자"
• 도구로 사용된 자의 책임이 없거나 약한 경우 — 정범 처벌 (자기 행위로 인정)
• 예: 의사가 사정 모르는 간호사에게 독약 주사케 함 → 의사 = 간접정범
• 특수교사·특수방조 (§34 ②): 자기의 지휘·감독 하에 있는 자를 교사·방조 → 정범의 형 또는 1/2 가중

교사범 (§31) vs 종범 (§32)

공범과 신분 (§33)

• 구성적 신분 (진정신분범 — 수뢰죄 등): 신분자 정범 + 비신분자 공범 가능 → 비신분자도 신분범 처벌
• 가감적 신분 (부진정신분범 — 영아살해죄·존속살해죄): 신분 없는 자에게는 일반 형 적용

미수의 의의

범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나(착수미수) 결과가 발생하지 아니한(실행미수) 경우. 미수범은 법률에 미수범 처벌 규정이 있는 죄에만 처벌 (§29).

실행의 착수 시기

• 주관설: 범의의 비약적 표현 시
• 객관설: 구성요건적 행위의 일부 실행 시 (형식적 객관설) / 법익에 대한 직접적 위험 (실질적 객관설)
• 판례: 절도 — 타인 재물 물색 시 / 강간 — 폭행·협박 개시 시 / 사기 — 기망행위 개시 시

장애미수 (§25)

외부 장애로 미수에 그친 경우. 임의적 감경 (감경할 수 있다).

중지미수 (§26)

• "범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때" — 형의 감경 또는 면제 (필요적)
• 자의성 판단: ① 주관설 (윤리적 동기) ② 객관설 ③ 절충설 (사회 통념상 자유로운 의사) — 판례 절충설
• 공범의 중지: 다른 공범의 실행을 적극적으로 저지해야 자기에게 중지 효과

불능미수 (§27)

• "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때" — 임의적 감경 또는 면제
• 대상의 불능: 시체에 대한 살인 → 위험성 없음 → 불능범 (불벌)
• 수단의 불능: 살인 의도로 설탕 먹임 → 위험성 X → 불능범
• 위험성 판단: 구체적 위험설·추상적 위험설·인상설 (다수설). 판례 추상적 위험설

예비·음모 (§28)

범죄 실행에 착수하기 전 단계. 법률에 특별 규정 있는 죄에만 처벌 (살인·강도·내란 등).

위법성조각사유 5종

1. 정당행위 (§20): 법령에 의한 행위·업무로 인한 행위·기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
2. 정당방위 (§21): 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위 — 임의적 감면 (방위과잉)
3. 긴급피난 (§22): 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위 — 보충성 + 균형성 필요
4. 자구행위 (§23): 법정 절차에 의한 청구권 보전 불가능한 경우 자력 구제 — 임의적 감면
5. 피해자의 승낙 (§24): 처분할 수 있는 자의 승낙 — 한국법 통설은 양해(구성요건 해당성 X) vs 승낙 구별

정당방위 vs 긴급피난

주관적 정당화요소

위법성조각사유에 객관적 요건 외 주관적 요소도 필요한가? 학설 대립: 필요설 (다수설·판례) vs 불요설. 필요설에 따르면 정당방위 의사 없이 우연히 적합한 결과 → 위법성 조각 X.

오상방위·오상피난

위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오. 학설 분기: 엄격책임설(고의범) / 제한책임설(과실범 처리) / 구성요건착오설(과실범).

구성요건요소

• 객관적 요소: 행위·결과·인과관계·행위주체·객체·행위상황
• 주관적 요소: 고의·과실·목적·동기 등

고의 (§13)

• "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다."
• 확정적 고의: 직접고의 (의욕)
• 미필적 고의: 결과 발생을 인식하고 그 결과를 용인 (감수)하는 의사. 인식설 vs 용인설 vs 감수설 — 판례 용인설
• 택일적·중첩적 고의: 여러 객체 중 하나·여러 객체 모두

구성요건적 착오 (§15)

• "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다."
• 객체의 착오: 사람을 사람으로 잘못 본 경우 → 책임 X (구체적 부합설) 또는 같은 죄 → 책임 (법정적 부합설·판례)
• 방법의 착오: 의도한 객체 빗나가 다른 객체에 결과 → 법정적 부합설(판례): 같은 구성요건 내면 고의기수
• 인과관계의 착오: 다른 인과로 결과 → 객관적 귀속 인정 시 고의기수

과실 (§14)

• "정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다."
• 인식 있는 과실: 결과 인식 + 발생 X 신뢰
• 인식 없는 과실: 결과 인식 X (주의의무 위반)
• 업무상 과실: 가중처벌 (의사·운전자·교사 등)
• 중과실: 현저한 주의의무 위반 — 특별 규정 시 처벌

책임능력

• 형사미성년자 (§9): 14세 미만 — 절대 책임 무능력
• 심신상실 (§10 ①): 책임 X (벌하지 아니한다)
• 심신미약 (§10 ②): 형 감경 가능 (임의적 감경 — 2018 개정)
• 원인에서 자유로운 행위 (§10 ③): 위험 발생 예견 + 자의로 심신장애 야기 → §10 ①·② 적용 X
• 청각·언어장애인 (§11): 형 감경

법률의 착오 (§16)

"자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."

• 직접적 착오: 법령 존재 X 인식 / 법령 효력 부정 인식
• 간접적 착오: 위법성조각사유 존재 인식 / 한계 착오
• 정당한 이유: ① 자기 행위가 위법함을 알지 못한 데 정당한 사유 ② 회피 가능성 (조회 가능성)

위법성의 인식

• 고의설: 위법성 인식 = 고의 요소
• 책임설 (다수설·판례): 위법성 인식 = 책임 요소 (고의와 별개) — 형법 §16 채용

기대가능성

행위자에게 적법행위를 기대할 수 있을 가능성. 기대가능성 X → 책임 X. 강요된 행위 (§12): 저항할 수 없는 폭력·협박으로 강요 — 벌하지 X. 일종의 책임조각사유.

일죄 vs 수죄

• 일죄 (단순일죄): 한 개의 행위로 하나의 죄 성립 — 한 개의 형 부과
• 법조경합: 외관상 여러 구성요건 해당하지만 실질적으로 한 죄 (특별·보충·흡수·택일 관계)

포괄일죄

여러 행위가 하나의 죄로 평가. 4가지 유형:

• 접속범: 같은 일시·장소에서 같은 객체에 같은 죄 (예: 한 자리서 여러 번 폭행)
• 연속범: 같은 의사로 단기간 연속 (예: 한 달간 매일 절도) — 판례 제한적 인정
• 집합범: 영업범·직업범·상습범 (반복 의사·습벽)
• 결합범: 여러 죄를 한 죄로 결합 (예: 강도살인 = 강도+살인)

수죄 (실질적 수죄)

• 상상적 경합 (§40): 한 개의 행위 + 여러 죄 — 가장 무거운 죄의 형으로 처벌
• 실체적 경합 (§37): 여러 행위 + 여러 죄 — 가중주의 (§38): 가장 무거운 죄의 형 + 1/2까지 가중

실체적 경합의 종류

• 동시적 경합 (§37 전단): 판결 확정 전 여러 죄 — 동시 심판
• 사후적 경합 (§37 후단): 판결 확정 후 발견된 다른 죄 — 별도 심판 + §39 형평 조정

죄형법정주의 (헌법 §12·§13)

"법률이 없으면 범죄도 없고, 형벌도 없다 (Nullum crimen sine lege)". 4파생원칙:

• 법률주의: 성문법 (관습형법 금지). 위임입법 시 — 구체적 위임 필요 (포괄위임 X)
• 소급효 금지: 행위 시 법률에 없으면 처벌 X (§1 ①)
• 유추해석 금지: 피고인에게 불리한 유추 X. 단 유리 유추는 가능
• 명확성 원칙: 구성요건이 명확해야 (애매한 규정 위헌)
• 적정성 원칙: 행위와 형벌의 균형 (비례원칙)

형법 §1 (시간적 적용범위)

• §1 ①: 범죄 성립과 처벌은 행위 시 법률에 의함 (행위시법주의)
• §1 ②: 범죄 후 법률 변경으로 범죄 X 또는 형이 가벼워진 때 → 신법 적용 (경한법 적용)
• §1 ③: 재판 확정 후 법률 변경으로 범죄 X → 형 집행 면제
• 한시법: 시행 기간 정해진 법률. 폐지 후 추급효 인정 여부 — 학설 대립

장소적 적용범위

• 속지주의 (§2): 대한민국 영역 내 (영토·영해·영공) 모든 사람에게 적용
• 속인주의 (§3): 대한민국 국민이 외국에서 죄 범한 경우
• 보호주의 (§5·§6): 외국인이 한국 또는 한국 국민에게 죄 범한 경우
• 세계주의 (§296-2): 인신매매 등 국제범죄

부작위범의 종류

• 진정부작위범: 법률이 직접 부작위로 구성요건 규정 (예: 다중불해산죄·퇴거불응죄)
• 부진정부작위범 (§18): 작위로 규정된 죄를 부작위로 실현 — 보증인 지위 필요

보증인 지위 (Garantenstellung)

법적 작위의무가 있는 자만 부진정부작위범의 정범. 보증인 지위 발생 사유:

• 법령 (가족법상 부양·교호의무)
• 계약 (간호사·경비원)
• 선행행위 (자기가 위험 야기)
• 사회상규·조리

인과관계와 동가치성

• 가설적 인과관계: 작위했다면 결과 발생 안 됐을 것
• 동가치성: 부작위가 작위와 같은 정도의 비난가능성

형의 종류 (§41) — 9종

1. 사형 (헌법재판소 합헌, 사형 미집행국)
2. 징역: 정역 부과 / 무기 + 유기 (1개월~30년, 가중 시 50년)
3. 금고: 정역 X / 정치범·과실범 위주
4. 자격상실: 사형·무기 시 자동 (공무원 자격·선거권 등)
5. 자격정지: 일정 기간 정지 (당연정지·선고정지)
6. 벌금: 5만원 이상 (납입 X 시 노역장 유치 1일 5만원)
7. 구류: 1일 ~ 30일 미만 / 경범죄
8. 과료: 2천원 ~ 5만원 미만 / 경범죄
9. 몰수: 부가형 (단독 X 원칙)

집행유예 (§62)

• 요건: ① 3년 이하 징역·금고 또는 500만원 이하 벌금 ② 정상 참작 ③ 금고 이상 형의 집행 종료/면제 후 3년 이내 새 범죄 X
• 기간: 1년 ~ 5년
• 실효 (§63): 유예 기간 중 금고 이상 실형 확정 → 자동 실효
• 취소 (§64): 형 집행 종료/면제 후 3년 이내 발견 → 직권 취소

선고유예 (§59)

• 요건: ① 1년 이하 징역·금고·자격정지·벌금 ② 개전의 정 ③ 자격정지 이상 형 받은 적 X
• 기간: 2년 (자동 면소)
• 실효 (§61): 자격정지 이상 형 확정 시

가석방 (§72)

형 집행 중 — 무기 20년 / 유기 형기 1/3 경과 + 행상 양호 → 행정처분으로 가석방. 가석방 기간 = 무기 10년 / 유기 잔형. 결격 시 가석방 실효.

인과관계 학설

• 조건설 (등가설): 결과 발생에 기여한 모든 조건은 동등 — 인과관계 너무 광범위
• 상당인과관계설 (판례): 사회 통념상 상당한 조건만 인과관계 인정
• 합법칙적 조건설 (다수설·이론): 조건 + 객관적 귀속

객관적 귀속 (Objektive Zurechnung)

합법칙적 조건이 인정되어도 다음 모두 충족 시 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속:

• 위험 창출: 행위가 법적으로 허용되지 않은 위험 창출
• 위험 실현: 그 위험이 결과로 실현
• 구성요건 보호 범위: 결과가 침해된 법규의 보호 범위 내

대법원 판례 입장

대법원은 "상당인과관계설" 통설로 사용. 단 최근 일부 판결에서 객관적 귀속 이론 수용 경향.

의의 (§15 ②)

"결과로 인하여 형이 무거워지는 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다." → 기본범죄 + 중한 결과 + 예견가능성 (과실)

유형

• 진정 결과적 가중범: 기본 고의 + 중한 결과 과실 (예: 상해치사·강간치상)
• 부진정 결과적 가중범: 기본 고의 + 중한 결과 고의 가능 (예: 폭행치사)

예견가능성 + 인과관계

• 예견가능성 = 통상의 일반인 기준
• 인과관계 = 기본범죄와 중한 결과 사이 직접·합리적 인과
• 예견 불가능 + 단순 우연 → 결과적 가중범 X (기본죄만)

상태범 vs 계속범

• 상태범: 결과 발생 시 범죄 종료 (살인·절도)
• 계속범: 위법 상태 지속 (감금죄·주거침입죄·도주죄) — 위법 상태 지속 중 모든 시간이 범죄 시간

예비죄 (§28)

실행 착수 전 단계. 법률 특별 규정 있는 죄에만 처벌 (살인·강도·내란·외환·국교 등). 미수범보다 가벼운 처벌.

목적범

• 구성요건상 일정 목적 필요한 죄 — 목적은 초과주관적 구성요건요소
• 예: 통화위조죄(행사 목적), 무고죄(타인 형사처분 받게 할 목적), 강도죄(절취 목적)
• 목적 인식 필요 — 미필적 목적도 가능

몰수 (§48)

• 임의적 몰수: 일반 원칙 (몰수할 수 있다)
• 필요적 몰수: 특별 규정 시 (뇌물·범죄수익은닉규제법)
• 대상: ① 범죄 행위에 제공·제공하려 한 물건 ② 범죄로 생긴·취득한 물건 ③ 그 대가
• 제3자 소유물: 몰수 X (예외: 정보 알았던 자)

추징 (§48 ②)

몰수 대상이 소비·은닉·양도되어 몰수 불가능 시 그 가액 추징. 가액 산정 = 행위 시 또는 재판 시 (학설 대립 / 판례는 재판 시).

몰수와 부가형성

몰수는 원칙 부가형 (주형에 부가). 단 행위자에게 유죄판결 안 해도 몰수만 선고 가능 (§49).