국제법은 어디서 오는가? ICJ규정 제38조 1항이 표준 분류.
ICJ규정 제38조 1항 — 국제법의 법원
| 구분 | 내용 | 특징 |
|---|---|---|
| (a) 조약 | 일반·특별 국제협약 | 당사국 간 명시적 합의, 특정성 강함 |
| (b) 국제관습 | 법으로 수락된 일반관행의 증거 | 국가관행 + 법적 확신 (opinio juris) 2요소 |
| (c) 법의 일반원칙 | 문명국에서 인정된 일반원칙 | 국내법 공통 원칙 (신의칙, 금반언 등) |
| (d) 보조수단 | 판결과 학설 | 법원 자체가 아닌 법원의 결정 보조 |
국제관습법의 2요소
- 객관적 요소 (general practice): 일반적이고 일정한 국가관행의 존재
- 주관적 요소 (opinio juris): 그 관행이 법적 의무라는 확신
- 지속적 반대국 (persistent objector): 관습 형성 과정에서 명시적·지속적으로 반대한 국가는 그 관습에 구속되지 않음
- 지역관습: 특정 지역 국가들 간 형성 가능 (1950 비호권 사건)
조약과 관습의 관계
- 위계 동등 (lex posterior, lex specialis 적용)
- 조약이 관습을 성문화하기도 (예: 비엔나조약법협약, UNCLOS)
- 조약 규정이 관습으로 결정화될 수 있음 (1969 북해대륙붕 사건)
강행규범 (jus cogens)
- 비엔나조약법협약 제53조: "국제공동체 전체가 수락하고 인정한, 일탈이 허용되지 않는 일반국제법 규범"
- 예: 침략전쟁 금지, 노예제·인종차별 금지, 집단살해 금지, 고문 금지, 해적행위 금지
- 강행규범에 저촉되는 조약은 무효
연성법 (soft law)
- 법적 구속력은 없으나 행위 지침이 되는 규범 (총회 결의, 행동강령, 선언)
- 예: 세계인권선언(1948), Stockholm 선언(1972), Rio 선언(1992)
- 점진적으로 관습법화될 수 있음
출제 패턴: "ICJ규정 38조 1항은 학설을 직접 법원으로 인정한다" → 옳지 않음 (보조수단)