형법 요약노트

정범 vs 공범 구별

• 정범: 직접·간접·공동으로 범죄 실행 — 처벌 정범 형으로
• 공범 (협의): 교사범·종범 — 정범의 실행 행위에 가공

공동정범 (§30)

• 요건: ① 2인 이상 ② 공동 가공의 의사 (공동의사) ③ 공동 실행행위
• 학설: 범죄공동설(통설·구판례) vs 행위공동설(현 판례) — 본질 행위 공동
• 공모공동정범: 공모만 참여, 실행 X — 판례 인정 (지능범·조직범죄)
• 승계적 공동정범: 실행 도중 가담 — 가담 후 부분만 책임
• 합동범 (§331·§334·§146): 시간·장소 동일 + 공모 (특수절도·강도·도주) — 공동정범보다 무거운 처벌

간접정범 (§34)

• "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자"
• 도구로 사용된 자의 책임이 없거나 약한 경우 — 정범 처벌 (자기 행위로 인정)
• 예: 의사가 사정 모르는 간호사에게 독약 주사케 함 → 의사 = 간접정범
• 특수교사·특수방조 (§34 ②): 자기의 지휘·감독 하에 있는 자를 교사·방조 → 정범의 형 또는 1/2 가중

교사범 (§31) vs 종범 (§32)

공범과 신분 (§33)

• 구성적 신분 (진정신분범 — 수뢰죄 등): 신분자 정범 + 비신분자 공범 가능 → 비신분자도 신분범 처벌
• 가감적 신분 (부진정신분범 — 영아살해죄·존속살해죄): 신분 없는 자에게는 일반 형 적용

미수의 의의

범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나(착수미수) 결과가 발생하지 아니한(실행미수) 경우. 미수범은 법률에 미수범 처벌 규정이 있는 죄에만 처벌 (§29).

실행의 착수 시기

• 주관설: 범의의 비약적 표현 시
• 객관설: 구성요건적 행위의 일부 실행 시 (형식적 객관설) / 법익에 대한 직접적 위험 (실질적 객관설)
• 판례: 절도 — 타인 재물 물색 시 / 강간 — 폭행·협박 개시 시 / 사기 — 기망행위 개시 시

장애미수 (§25)

외부 장애로 미수에 그친 경우. 임의적 감경 (감경할 수 있다).

중지미수 (§26)

• "범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때" — 형의 감경 또는 면제 (필요적)
• 자의성 판단: ① 주관설 (윤리적 동기) ② 객관설 ③ 절충설 (사회 통념상 자유로운 의사) — 판례 절충설
• 공범의 중지: 다른 공범의 실행을 적극적으로 저지해야 자기에게 중지 효과

불능미수 (§27)

• "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때" — 임의적 감경 또는 면제
• 대상의 불능: 시체에 대한 살인 → 위험성 없음 → 불능범 (불벌)
• 수단의 불능: 살인 의도로 설탕 먹임 → 위험성 X → 불능범
• 위험성 판단: 구체적 위험설·추상적 위험설·인상설 (다수설). 판례 추상적 위험설

예비·음모 (§28)

범죄 실행에 착수하기 전 단계. 법률에 특별 규정 있는 죄에만 처벌 (살인·강도·내란 등).

위법성조각사유 5종

1. 정당행위 (§20): 법령에 의한 행위·업무로 인한 행위·기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
2. 정당방위 (§21): 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위 — 임의적 감면 (방위과잉)
3. 긴급피난 (§22): 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위 — 보충성 + 균형성 필요
4. 자구행위 (§23): 법정 절차에 의한 청구권 보전 불가능한 경우 자력 구제 — 임의적 감면
5. 피해자의 승낙 (§24): 처분할 수 있는 자의 승낙 — 한국법 통설은 양해(구성요건 해당성 X) vs 승낙 구별

정당방위 vs 긴급피난

주관적 정당화요소

위법성조각사유에 객관적 요건 외 주관적 요소도 필요한가? 학설 대립: 필요설 (다수설·판례) vs 불요설. 필요설에 따르면 정당방위 의사 없이 우연히 적합한 결과 → 위법성 조각 X.

오상방위·오상피난

위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오. 학설 분기: 엄격책임설(고의범) / 제한책임설(과실범 처리) / 구성요건착오설(과실범).

구성요건요소

• 객관적 요소: 행위·결과·인과관계·행위주체·객체·행위상황
• 주관적 요소: 고의·과실·목적·동기 등

고의 (§13)

• "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다."
• 확정적 고의: 직접고의 (의욕)
• 미필적 고의: 결과 발생을 인식하고 그 결과를 용인 (감수)하는 의사. 인식설 vs 용인설 vs 감수설 — 판례 용인설
• 택일적·중첩적 고의: 여러 객체 중 하나·여러 객체 모두

구성요건적 착오 (§15)

• "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다."
• 객체의 착오: 사람을 사람으로 잘못 본 경우 → 책임 X (구체적 부합설) 또는 같은 죄 → 책임 (법정적 부합설·판례)
• 방법의 착오: 의도한 객체 빗나가 다른 객체에 결과 → 법정적 부합설(판례): 같은 구성요건 내면 고의기수
• 인과관계의 착오: 다른 인과로 결과 → 객관적 귀속 인정 시 고의기수

과실 (§14)

• "정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다."
• 인식 있는 과실: 결과 인식 + 발생 X 신뢰
• 인식 없는 과실: 결과 인식 X (주의의무 위반)
• 업무상 과실: 가중처벌 (의사·운전자·교사 등)
• 중과실: 현저한 주의의무 위반 — 특별 규정 시 처벌

책임능력

• 형사미성년자 (§9): 14세 미만 — 절대 책임 무능력
• 심신상실 (§10 ①): 책임 X (벌하지 아니한다)
• 심신미약 (§10 ②): 형 감경 가능 (임의적 감경 — 2018 개정)
• 원인에서 자유로운 행위 (§10 ③): 위험 발생 예견 + 자의로 심신장애 야기 → §10 ①·② 적용 X
• 청각·언어장애인 (§11): 형 감경

법률의 착오 (§16)

"자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."

• 직접적 착오: 법령 존재 X 인식 / 법령 효력 부정 인식
• 간접적 착오: 위법성조각사유 존재 인식 / 한계 착오
• 정당한 이유: ① 자기 행위가 위법함을 알지 못한 데 정당한 사유 ② 회피 가능성 (조회 가능성)

위법성의 인식

• 고의설: 위법성 인식 = 고의 요소
• 책임설 (다수설·판례): 위법성 인식 = 책임 요소 (고의와 별개) — 형법 §16 채용

기대가능성

행위자에게 적법행위를 기대할 수 있을 가능성. 기대가능성 X → 책임 X. 강요된 행위 (§12): 저항할 수 없는 폭력·협박으로 강요 — 벌하지 X. 일종의 책임조각사유.